Czy opisując kryteria równoważności zamawiający musi być w stanie wskazać chociażby jednego wykonawcę, oprócz producenta urządzeń z rozwiązania podstawowego, który spełniłby wskazane w SWZ kryteria równoważności?

Tak, ponieważ, opis tych kryteriów równoważności (zgodny z art. 99 ust. 1 ustawy PZP^[1]) powinien pozwolić zaoferować potencjalnym wykonawcom produkt lub usługę inną niż podstawową (referencyjną)^[2], a w wystarczającym stopniu spełniającą oczekiwania Zamawiającego. Zamawiający powinien tak opisać produkt, aby wymagania Zamawiającego spełniały co najmniej dwa urządzenia, np. ciśnieniomierz firmy A i ciśnieniomierz firmy B.

Wyrok KIO 1262/22: Jeżeli Zamawiający nie jest w stanie wskazać chociażby jednego Wykonawcy, oprócz producenta urządzeń z rozwiązania podstawowego, który spełniłby wskazane w SWZ kryteria równoważności, to wpisuje się to w naruszenie art. 99 ust. 4 PZP^[3]. Norma ta jest jedną z głównych zasad związanych z procesem formułowania przedmiotu zamówienia, zakazującą opisywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Wyrok KIO 938/21: W ocenie Izby wystarczającym jest, gdy opis przedmiotu zamówienia gwarantuje udział chociaż dwóm wykonawcom, z tym zastrzeżeniem, że nie chodzi o to, aby jeden, ten sam produkt oferowało dwóch wykonawców, ale aby dwóch wykonawców oferowało dwa różne produkty, spełniające funkcjonalnie wymagania zamawiającego.

Pojęcie równoważności nie może oznaczać przy tym tożsamości produktów. Jak wskazano na przykład w wyroku KIO z dnia 23 kwietnia 2015 r., sygn. KIO 709/15, (który zachował aktualność także na gruncie nowej ustawy, z 11.09.2019 r.) oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w specyfikacji, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.

---

[1] Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

[2] Inaczej dojdzie naruszenia art. 99 ust. 4 PZP, ponieważ mogłoby dojść do naruszenia zasady uczciwej konkurencji – uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

[3] Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Udowodnienie równoważności przez wykonawcę: dlaczego musi nastąpić na etapie składania ofert?

Zgodnie z art. 101 ust. 5 i 6 PZP udowodnienie równoważności przez wykonawcę musi nastąpić na etapie składania ofert. Ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy. Zgodnie z art. 101 ust. 5 PZP Wykonawca udowadnia równoważność swojego produktu za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, które składa wraz z ofertą. Jeżeli Wykonawca w ofercie dostatecznie udowodni, że zaoferowany przez niego produkt jest równoważny, to Zamawiający nie ma możliwości odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Nie jest dopuszczalne ustawą PZP badanie równoważności zaoferowanego produktu po dokonaniu badania i oceny ofert, a w szczególności nie jest to dopuszczalne na etapie realizacji zamówienia, gdyż może to wskazywać na zmianę oferty, co jest niedopuszczalne (art. 223 PZP), dlatego udowodnienie równoważności musi nastąpić już w ofercie Wykonawcy.

Czy udowodnienie równoważności przez Wykonawcę może nastąpić przez wskazanie linku do strony internetowej zawierającej dane oferowanego produktu?

Jeśli Zamawiający dopuści taką możliwość w dokumentach zamówienia, aby informacje ze strony internetowej posłużyły do udowodnienia kryteriów równoważności, to może być ona przedmiotowym środkiem dowodowym służącym do oceny równoważności.

Natomiast jeśli Zamawiający wymaga jako przedmiotowego środka dowodowego dokumentacji technicznej producenta, wówczas strona www nie może służyć do oceny kryteriów równoważności. To Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia ma obowiązek wskazać jakich żąda przedmiotowych środków dowodowych (art. 106 ust. 1 PZP).

Wyrok KIO 1698/21: Strona internetowa może być przedmiotowym środkiem dowodowym, ale nie jest ona równoważnym przedmiotowym środkiem dowodowym do dokumentacji technicznej producenta. Natomiast jeżeli Zamawiający wymagał dokumentacji technicznej, to link do strony internetowej nie jest tożsamy z dokumentacją techniczną.

Izba nie kwestionuje możliwości uznania informacji zawartych na stronie internetowej za przedmiotowy środek dowodowy mający na celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw usług lub robót budowlanych z postawionymi w postępowaniu przez Zamawiającego wymaganiami, bowiem zauważyć należy, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym pod warunkiem spełnienia przez nie roli określonej w art. 7 pkt 20 PZP. To od Zamawiającego zależy jaki przedmiotowy środek dowodowy przewidzi i określi w postępowaniu w celu oceny zgodności przedmiotu zamówienia z jego wymaganiami.

Czy konieczne jest wskazanie w dokumentach zamówienia równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, którymi może posłużyć się wykonawca?

Wymagane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedmiotowe środki dowodowe powinny zostać wskazane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 106 ust. 1 PZP) i złożone przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 PZP) (zob. wyrok KIO, sygn. akt KIO 1698/21).

Zgodnie z art. 106 ust. 3 PZP obowiązkiem Zamawiającego jest zaakceptowanie równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.

Jednocześnie, Zamawiający powinien sprecyzować cechy równoważności wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający, dopuszczając dokument równoważny, powinien w taki sposób sprecyzować postawione certyfikatowi równoważnemu wymogi, aby móc następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię jego równoważności (zob. wyrok KIO sygn. KIO 1952/21).

Zgodnie z art. 7 pkt 20 PZP przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Mogą one przybrać postać oznakowań (etykiet), certyfikatów, dokumentów bądź też innych środków. Wymagane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedmiotowe środki dowodowe powinny zostać wskazane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 106 ust. 1 PZP) i złożone przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 PZP).

Zamawiający może samodzielnie określić w dokumentach zamówienia (jednakże w sposób niewyłączny) jaką etykietę uważa za równoważną.

Kryteria stosowane w celu oceny równoważności (art. 102 ust. 2 PZP)

Zgodnie z art. 99 ust. 2 PZP Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych (…). pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.

Zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy PZP jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób o którym mowa w art. 99 ust. 5 PZP (przez wskazanie znaków towarowych patentów lub pochodzenia źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę), to Zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności, czyli wymagania, które musi spełniać przedmiot zamówienia zaoferowany przez wykonawcę – inny niż ten, który został opisany przez Zamawiającego przez wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia.

Zgodnie z art. 101 ust. 1 PZP przedmiot zamówienia opisuje się z uwzględnieniem odrębnych przepisów w jeden z następujących sposobów: przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności w tym wymagań środowiskowych odniesienie się do wymaganych cech materiałów produktu lub usługi o których mowa w artykule 102 PZP.

Zamawiający stosuje następujące kryteria w celu oceny równoważności produktu:

1. Parametry techniczne i funkcjonalne: wymagania dotyczące właściwości produktu, takich jak długość, szerokość, grubość, waga, konsystencja, ciężar całkowity.
2. Właściwości estetyczne i użytkowe: kryteria te dotyczą wyglądu, a także sposobu działania i użytkowania produktu. 
3. Certyfikaty i dopuszczenie do obrotu: wymagania dotyczące przedstawienia certyfikatów lub dokumentów potwierdzających dopuszczenie produktu do stosowania w zakładach leczniczych. 
4. Jednoznaczne wskazanie parametrów:

Zamawiający jest zobowiązany do jasnego określenia w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów, które pozwalają jednoznacznie stwierdzić, że oferta jest równoważna.

Oparcie wymagań na normach PL oraz ocena równoważności norm obcych)

Art. 101 ust. 2 PZP zawiera definicję normy w świetle dyrektywy klasycznej i pozwala na opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą norm. Norma oznacza specyfikację techniczną przyjętą przez uznaną instytucję normalizacyjną (międzynarodową, europejską lub krajową) w celu powtarzalnego i stałego stosowania, której przestrzeganie nie jest obowiązkowe. Krajowym aktem prawnym określającym podstawowe cele i zasady normalizacji jest ustawa o normalizacji. Normy nie stanowią części systemu powszechnie obowiązującego prawa, mogą mieć swe źródło jedynie w woli podmiotów odwołujących się na zasadzie dobrowolności do tych norm. Art. 101 ust. 1 pkt 2 PZP wskazuje, że Zamawiający opisując cechy przedmiotu zamówienia za pomocą norm w pierwszej kolejności wskazuje Polskie Normy przenoszące normy europejskie, a dopiero w przypadku ich braku inne normy. Polska Norma przenosząca normę Europejską (zharmonizowana) jest preferowanym modelem opisu przedmiotu zamówienia za pomocą systemów referencji technicznych względem Polskiej Normy. Normy zharmonizowane są to normy opracowane przez europejskie jednostki normalizacyjne (CEN, CENELEC, ETSI) na podstawie mandatu udzielonego przez Komisję Europejską i przyjmowane przez te europejskie jednostki normalizacyjne zgodnie z ich procedurami wewnętrznymi.

Artykuł 101 ust. 4 PZP stanowi, że dokonując opisu przedmioty zamówienia przez odniesienie do norm zamawiający jest obowiązany wskazać że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”, jednak przepis ten nie wskazuje konieczności określenia kryteriów równoważności ani imiennego wskazania norm równoważnych (odmiennie niż art. 99 ust. 6 PZP) – opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.

Zgodnie z art. 101 ust. 5 PZP w sytuacjach, gdy Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia poprzez odniesienie się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w każdej takiej normie, ocenie technicznej, aprobacie, specyfikacji technicznej, systemie referencji technicznych spełniające wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.

Art. 101 ust. 6 ustawy PZP  stanowi że,  w przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności Wykonawca może zaproponować w ofercie rozwiązania równoważne do opisanych przez Zamawiającego, pod warunkiem, że są one zgodne z Normami Polskimi przenoszącymi normy europejskie, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie.