Najczęstsze problemy i rekomendacje przy postępowaniach
Podstawowe błędy przy opisywaniu równoważności to w szczególności:
– brak precyzji opisu kryteriów równoważności: użycie pojęć zbyt ogólnych i słabo weryfikowalnych, np. odesłania do jakości produktu równoważnego – a po jakości ciężko jest znaleźć produkt innego wykonawcy, np. „zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia (odczynniki do wysoko wyspecjalizowanych zastosowań badawczych firmy Merck) i wynikającą stąd niemożliwość jednoznacznego opisania kryteriów równoważności, których nie można opisać w sposób wystarczająco precyzyjny, stosownie do art. 99 ust. 5 i 6 ustawy PZP, Wykonawca, który powołuje się na produkty „równoważne” (innego producenta niż Merck) wyszczególnione w Formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ), zobowiązany jest wykazać poprzez złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Oddziale 5 ustawy, zgodnie z postanowieniami Rozdziału XI SWZ, że oferowane przez niego odczynniki (każdy z osobna) spełniają wymagania pozwalające na kontynuację na tym samym poziomie programów naukowych i badawczych bez konieczności wykonywania dodatkowych czynności (procedur), konieczności nabycia dodatkowych odczynników lub innych materiałów zużywalnych, kalibracji urządzeń (o ile dotyczy), a także przyjąć na siebie odpowiedzialność za uszkodzenia sprzętu powstałe w wyniku używania zaoferowanych i dostarczonych odczynników „równoważnych” (Sukcesywne dostawy odczynników do wysoko wyspecjalizowanych zastosowań badawczych firmy Merck, znak sprawy AEZ/S-144/2025SWZ, Warszawski Uniwersytet Medyczny) – naszym zdaniem nie zostały tutaj wskazane kryteria równoważności, zgodnie z art.. 99 ust. 6 PZP;
-pozorny opis rozwiązań równoważnych: sformułowany w taki sposób, że nie istnieje na rynku inny produkt równoważny niż ten z rozwiązania podstawowego, np. wszystkie bez wyjątku parametry techniczne mają być lepsze niż te z rozwiązania podstawowego, a co jeśli jest to urządzenie o klasę wyższe, ale ma jeden gorszy nieistotny parametr? Jest to często niewykonalne i wymusza na wykonawcach zaoferowanie tylko produktu podstawowego, co czyni dopuszczenie równoważności tylko pozornym;
-obowiązek wykazania dodatkowych funkcjonalności w rozwiązaniu równoważnym, które nie są wymagane w rozwiązaniu podstawowym.
Przykłady z orzecznictwa – nieprawidłowości przy postępowaniach
- Wykonawca złożył raport z badań wykonany przez akredytowany niezależny podmiot. Okazało się, że raport został wystawiony na tydzień przed wpisem do Rejestru podmiotów akredytowanych przez PCA[1] – KIO 3389/21 – Zamawiający nie może uznać takiego raportu, gdyż wpis do rejestru podmiotów akredytowanych przez PCA ma charakter konstytutywny, gdyż taki wpis warunkuje powstanie prawa, którego wniosek o wpis dotyczy. Dopiero z momentem dokonania wpisu określone prawo podmiotu uzyskującego akredytację do prowadzenia przyznanych mu czynności staje się prawnie skuteczne, zaczyna obowiązywać, a tym samym dopiero od momentu dokonania wpisu możliwe jest powoływanie się na prawo przeprowadzenia badań jako wykonanych przez podmiot akredytowany.
- Wykonawca złożył przedmiotowy środek dowodowy w języku angielskim – karta katalogowa. Taka oferta podlega odrzuceniu, gdyż dokument złożony w języku obcym bez stosownego tłumaczenia co do zasady traktowany jest tak jakby w ogóle nie został złożony, chyba że zamawiający dopuści składanie dokumentów w innym języku (KIO 663/22).
- Wykonawca złożył wraz z ofertą załącznik – OPZ i opatrzył go swoim podpisem. Twierdzi, że to jest właśnie karta katalogowa wymagana jako przedmiotowy środek dowodowy. Należy taką ofertę odrzucić, gdyż nie sposób zgodzić się z wykonawcą ,iż opisy te to karty katalogowe oferowanych produktów. Opisy te stanowią odwzorowanie zapisów przedmiotu zamówienia, a więc wymagań zamawiającego. Nie sposób uznać ich za karty katalogowe asortymentu oferowanego przez wykonawcę, jeżeli wykonawca skopiował w całości (z zapisami dającymi przedział parametryczny) opis sporządzony przez zamawiającego, bez precyzyjnego określania jaki asortyment oferuje – należy taką ofertę odrzucić (KIO 318/22).
- Uzasadniona potrzeba Zamawiającego
W wyroku Krajowej Izby odwoławczej numer 3408/22 podano przykład, że zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, a zatem posiada uprawnienie do jednostronnego ustalenia warunków umowy które zabezpieczą jego interes zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Przykład: w Specyfikacji warunków zamówienia podano konkretny rozmiar zastawek, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że zamawiający może dokonując opisu przedmiotu zamówienia ukształtować dodatkowe kryterium, które premiuje pewne pożądane i kluczowe dla realizacji celów zamówienia właściwości. Istotne jest jednak to, aby taki opis przedmiotu zamówienia był należycie uzasadniony potrzebami zamawiającego. Izba orzekła, że obiektywne potrzeby nie należy tłumaczyć jako uzasadnione dla „ogółu”, kluczowe znaczenie ma sytuacja zamawiającego, głównie pacjenta i jego potrzeby w zakresie procedury implantacji protetycznych zastawek aortalnych serca. Strona przeciwna podniosła argumenty że wybór rozmiarów zastawek jest podyktowany przyzwyczajeniem i komfortem lekarzy. Sąd Okręgowy (XXIII 14/23) orzekł, że wybór ten wynika z wiedzy i doświadczenia lekarzy, którzy przeprowadzają tego rodzaju zabiegi i nie może stanowić przy tym rodzaju przedmiotu zamówienia przesłanki wyłączającej. Mamy tu zestawienie przywoływanych przez odwołującego określeń, takich jak: przyzwyczajenie, komfort a doświadczenie, wiedza lekarzy, dobro pacjenta mających wpływ na proces operacji, rekonwalescencji i sukces leczenia nawet małej ilości pacjentów. Sąd Okręgowy orzekł że wskazanie konkretnego rozmiaru zastawek nie było naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia określonych w ustawie PZP.
[1] Każdy podmiot: laboratorium musi być wpisane na listę przez Polskie Centrum Akredytacji; podstawy prawne:
1) Ustawa z dnia 13.04.2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku;
2) ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (WE) NR 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93